Kviečiame skaityti antrąją interviu su buvusiu Europos Žmogaus Teisių Teismo (toliau – EŽTT) teisėju Boštjanu M. Zupančičiumi dalį. Pirmąją dalį galite rasti čia.
Pone Zupančičiau, jūs rašote, kad nuo tam tikros vaisiaus vystymosi stadijos abortas yra „žmogžudystė“ ir parodote, kad remiantis Konvencija tai yra nepateisinama…
Šį klausimą savo knygoje nagrinėju istoriškai grįždamas prie Hamurabio teisyno. Platonas laikėsi pozicijos, kad abortas nėra nužudymas, kol embrionas netapęs vaisiumi, taigi žmogumi, kas įvyksta tik po to, kai nemateriali siela (pneuma) susijungia su fiziniu kūnu. Gracianas (XII a.) priėmė tokią poziciją ir ji galiojo apie 400 metų. Popiežius Sikstas V laikėsi pozicijos, kad [abortas] bet kuriuo nėštumo metu yra žmogžudystė. Žinoma, Platono pozicija kilo iš abortuoto embriono suvokimo kaip „beformės“ prigimties. Šiandien biologai žino, kad žmogaus gyvenimas prasideda nuo pastojimo. Embrionas nėra „ląstelių gumulas“. Kita vertus, mes žinome, kad daug šių negyvybingų „gumulų“ yra pašalinami moteriai nežinant, kad ji laukėsi; tai reiškia, kad Platono laikysena buvo labai pragmatiška.
Tačiau tai yra ne biologinis ar moralinis, o griežtai teisinis klausimas. Tam tikru momentu tai lemia juridinio subjekto statuso suteikimą negimusiam kūdikui (nasciturus). Teismas niekada neišsakė struktūruotos pozicijos abortų klausimu, palikdamas šį klausimą 47 valstybėms (byla A. B. C prieš Airiją (2010)), nors jis priėmė sprendimą dėl embrioninių kamieninių ląstelių naudojimo (byla Parrillo prieš Italiją (2015)), o byloje Vo prieš Prancūziją (2004) nurodė, kad žmogaus vaisiaus gyvybės apsauga yra teisėtas viešas tikslas. Atsisakydamas pripažinti teisinį vaisiaus subjektyvumą (nors jis ir labai gyvas), bet suteikdamas jį Vincentui Lambertui (nors jis buvo vegetatyvinės būklės) teismas atsidūrė labai painioje situacijoje. Kaip garsiojoje amerikiečių byloje Roe prieš Wade (1973), pirmojo trimestro metu nėščioji yra laisva priimti sprendimą.
Prancūzijoje yra skandalinga sakyti, kad abortas yra nusikaltimas.
Tai, kad šis pareiškimas Prancūzijoje yra skandalingas, visiškai nieko neįrodo. JAV situacija jau keičiasi, auga pro-life (liet. už gyvybę) judėjimai, pro-life straipsniai skelbiami netgi Harvardo teisės mokykloje…
Mažų mažiausiai keista, kad didelės šalys yra kultūriškai savireferencinės ir egocentriškos ir neatsižvelgia į kitų tautų patirtį. Tai pasakytina apie JAV, kur 10 metų mokiau ir 15 metų gyvenau, bet taip pat – apie Prancūziją, kur gyvenu 18 metų, bei Vokietiją ar Kiniją ir apskritai apie šalis su „šlovinga“ praeitimi. Kalbos barjeras, ypač Prancūzijoje, taip pat yra kliūtis. Kitaip tariant, kuo daugiau savireferencijos, tuo keisčiau. Tai pasakytina tiek apie individus, tiek apie valstybes ir jų teisines sistemas.
Kaip paaiškinti tai, jog abortas tapo „žmogaus teisių religijos“ dogma?
Ši dogma dera su idėja, kad žmogaus teisės pamažu tampa ideologija, jei ne religija. 1974 m. Simone Veil prastumiant abortus Nacionalinėje asamblėjoje turėjo didelių sunkumų – ji sakė, kad tai buvo „karas“. Teisininkė abortą pristatė kaip išimtinį „sprendimą“ ir, žinoma, kaip dažnai nutinka su teisinėmis išimtimis – ji tapo taisykle. Nuo to laiko 20 proc. prancūzų kartų negimė dėl aborto.
Iš užtraukiančio prakeiksmą abortas tapo neliečiama teise. Prancūzai yra ypač jautrūs žiniasklaidos manipuliacijų spaudimui (kitaip Macronas niekada nebūtų išrinktas) ir iš to kylančiam „politiniam korektiškumui“. Tačiau teisingumas yra logikos ir išminties dalykas: žiniasklaidos dogmos neturėtų daryti įtakos teisinei situacijai, kuri turi būti savarankiškų teisinių samprotavimų rezultatas. Ši autonomija yra teisėjų doro mąstymo rezultatas (remiantis Piaget ir Kohlberg), ypač EŽTT, kuris turi aukščiausią jurisdikciją Europoje. Europos žmogaus teisių konvencijos 21 straipsnis to reikalauja, tačiau šiais laikais niekas nežino, ką tai reiškia. Dabar visi matome šio nežinojimo pasekmes.
Rašote, kad teismas ėmėsi „teisminio aktyvizmo“. Ką tai reiškia? Kaip teismas save riboja? Ar tai apskritai įmanoma, kai nėra jį atsveriančios jėgos?
Prancūzijoje pelnytai egzistuoja prakeiksmas „teisėjų valdžia“. Prancūzijos visuomenės – kitaip nei anglų – nuomonė dėl to, kas vyksta Strasbūre, nėra kritiška. (Vėlgi, tai susiję su žiniasklaida.) Teisminiu aktyvizmu užsiimantis teismas yra teismas, kuris viršydamas anksčiau minėtą autonomišką teisinį samprotavimą imasi priiminėti viešosios politikos sprendimus.
Šiuo klausimu susiduria dvi pagrindinės teisinės sistemos. Anglosaksų modelis savo teisinį samprotavimą grindžia analogija, o kontinentinė teisinė sistema remiasi formaliu silogizmu. Pastarasis yra ypač ribojantis, kadangi yra principas (pagrindinė prielaida), kurio privalo laikytis bet kuris teismas. Tačiau Strasbūre (ir visuose kontinentiniuose konstituciniuose teismuose, net Prancūzijoje) sprendžiant konkrečią bylą dažnai arba nėra pagrindinių taikytinų prielaidų, arba panašumai su precedentais neaiškūs. Kontinentinės teisės mokyklą išėję teisėjai prie to nepripratę, tam tikra prasme jie tampa nevaržomi. Taigi kontinentinės teisinės sistemos perėjo nuo vieno kraštutinumo prie kito – nuo teisinio formalizmo prie neįprasto samprotavimo remiantis analogija, kuriame teismai neturi išorinių apribojimų, tačiau turėtų juos sau nusistatyti. To pasekmė yra „teisminis aktyvizmas“ – teisėjų valdžia.
Kaip pabrėžiau anksčiau, EŽTT tai reiškiasi naudojant terminą „gyvas instrumentas“. Šis aktyvizmas egzistuoja daugybėje atvejų. Tai pastebima svarstymų metu, bet ne galutiniame sprendimo tekste, kuris rašomas ex post facto, tai reiškia, kad teisinė sprendimo argumentacija yra detalizuojama priėmus sprendimą, dažnai kopijuojant ankstesnių sprendimų tekstą. Tik žmogus iš vidaus gali iš tikrųjų nustatyti problemą. Atsvaros galią turi protokolai (pridėti šalių iniciatyva), reikalaujantys gerbti nacionalinių valstybių veiksmų laisvę. Tačiau akivaizdu, kad teisminio aktyvizmo ribojimas įstatymu neįmanomas.
Teisininkai dažnai skundžiasi Strasbūro teismo nenuspėjamumu ir pateiktų paraiškų priėmimu (95 proc. paraiškų iškart atmetamos). Kaip galima tai paaiškinti?
Savo knygoje detaliai aptariu precedento taisyklę stare decisis (remiantis kuria panašūs atvejai turėtų būti sprendžiami panašiai) ir sunkų nuspėjamumo pobūdį teismų praktikoje. Kontinentinėje teisėje teismo sprendimų nuspėjamumas grindžiamas normų stabilumu, teisminio silogizmo taikymu ir kontrolės perdavimu aukštesniesiems teismams. Tuo tarpu anglosaksų teisėje, priešingai, jurisdikcijų nuoseklumas grindžiamas vadovavimusi precedentais (faktais, klausimais ir sprendimais). EŽTT išvadas priima pagal analogiją remiantis faktiniais atvejų panašumais, kaip ir Bendrojoje (anglosaksų) teisėje. Šis samprotavimas analogijomis atrodo nenuspėjamas, nes bent vienu aspektu byla visada gali būti laikoma panašia į kitą. Tačiau dirbtinio intelekto tyrimai įrodo, kad samprotavimas analogijomis yra pranašesnis už silogistinį samprotavimą. Faktinis precedentų palyginimas yra specifiškesnis, žemiškas, konkretus ir pragmatiškas. Apeliacinių teismų vykdoma priežiūra čia yra dar svarbesnė. Kita vertus, kontinentiniame silogistiniame samprotavime atotrūkis tarp abstraktaus ir konkretaus (tarp principo ir jo taikymo) yra per didelis.
Konkreti EŽTT problema yra ta, kad jis tariamai remiasi samprotavimu analogijomis pagal savo precedentus, tačiau dauguma teismo teisėjų ir kanceliarijos darbuotojų yra kontinentinės teisės atstovai, apmokyti silogistinio samprotavimo, analoginis samprotavimas jiems sunkiai suprantamas. Taigi teismo sprendimai tampa nenuspėjami. Tai, kad aukštesnioji valdžia jų nekontroliuoja, šį nenuspėjamumą padidina. Dėl šios priežasties teismas tampa vis labiau savireferencinis, bet nestabilus.
Laukite tęsinio.
Parengta pagal – About the ECHR: Full Interview with Boštjan M. Zupančič
